РЕКЛАМНЫЙ РОУТЕР

Сложившуюся ситуацию на рекламном рынке комментирует начальник отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования Томского УФАС  Елена Петровна Фоминых.

Традиционно в рекламной деятельности выделяют трех основных субъектов: рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, ведь им присущи основные предпринимательские функции в области рекламной деятельности. При этом лидирующим в этой триаде зачастую принято считать — рекламодателя, поскольку его интерес в распространении рекламы является ключевым для инициирования всего рекламного процесса. Потому и для закона в рекламной сфере вовсе не все равны. Да и объем ответственности каждого участника этого процесса говорит об этом же. Так, ответственность за содержание рекламы — прерогатива рекламодателя, за корректность формы — рекламораспространителя. Иногда их ответственность пересекается.

— Елена Петровна, давайте поговорим об основных «игроках» рекламного процесса. Как по вашему, с точки зрения закона и внимания контролирующих органов, кто их этих субъектов более защищен, а кто более «ущемлен»? Грубо говоря, на чьей стороне закон и антимонопольный орган в частности?

 — Действительно, в соответствии с законом о рекламе, в статье 38, законодателем определено за какие нарушения предусмотрена обоюдная ответственность и рекламодателя и рекламораспространителя, за какие одного из указанных субъектов. То есть, если в законе определено, что за нарушение, например ч.7 ст.7 (реклама без разрешительных документов при обязательности их наличия), ответственность несут и рекламодатель и рекламораспространитель, то нами будут производиться административные процедуры в отношении обоих субъектов и, возможно, их должностных лиц. Вместе с тем, из практики могу отметить, что доказать вину рекламораспространителя, как правило, проще. С другой стороны, зачастую за штрафом на рекламодателя стоит фактически рекламопроизводитель, являющийся профессиональным участником правоотношений в сфере рекламы, произведший ненадлежащую рекламу по заказу рекламодателя-непрофессионала в сфере рекламы и в силу формулировок статьи 38 закона оказавшийся за пределами нашего контроля.

— Однако, ФАС в рекламной сфере ведь защищает конкуренцию, «здоровый бизнес», чем же может мешать рекламопроизводитель в этом процессе?

— Мы защищаем общественный интерес, и конкуренцию, безусловно. Но позиция закона в отношении рекламопроизводителя требует коррекции. По своей сути рекламодатель, излишне доверяя рекламопроизводителю, не учитывая того обстоятельства, что прежде всего ему — рекламодателю, предстоит нести ответственность за нарушение закона, является, с должной степенью условности «ущемлен» в таких отношениях с рекламопроизводителем.

— Неужели, уравновесить это можно только путем внесения производителя рекламы в участники отношений по КоАПу?

— Конечно, но есть и другой момент в решении этого вопроса. Это саморегулируемые организации. Они были бы реальной помощью в нашей деятельности. Ведь очень многие нормы, достаточно трудно применить как раз из-за оценочности некоторых понятий. Что есть, к примеру, «оскорбительный образ»? Все оценочные понятия, все, что касается этичности должно «уйти» из законодательства и попасть в ведение саморегулируемых организаций, как части своеобразного общественного контроля.

— Кстати, об образах в рекламе и восприятии их в обществе,, поговорим о правовом регулировании такого вида рекламы как «product placement». Размещение определенного товарного знака, коммерческого обозначения или самого товара/услуги в кино, сериале, или радиопередаче и ином художественном произведении становится модным и выгодным. Кто, как не главный герой, может повысить уровень продаж, пользующийся новым смартфоном известной марки, или героиня телесериала, наливающая себе чай раскрученного бренда? Является ли вообще product placement рекламой с позиций действующего российского законодательства?

— Очень интересная тема, на мой взгляд, более чем дискуссионная. В силу статьи 2 закона о рекламе нормы закона не распространяются на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Если в сериале «навязчиво» герой курит сигареты или пьет водку определенной марки, то ФАС с привлечением экспертов может признать это рекламой.

— То есть, по сути своей это не реклама. Однако, при некой степени «навязчивости» может ею признаваться. Как тогда определяется степень органичной интеграции? И есть ли по этому вопросу адекватная позиция в частности, по отношению к печатным СМИ, которые вынуждены при любом упоминании какой-либо марки (допустим алкоголя) выносить предупреждения и т.д.?

— Здесь необходимо будет доказать, что привлечение внимания к конкретному товару неорганично интегрировано в содержание произведения и преследует именно рекламные цели. Эксперты потребуются как раз для оценки степени органичности такой интеграции. С экспертами вопрос тоже, конечно спорный, но это отдельное обсуждение. Это вопрос достаточности доказательств. А доказать это действительно не просто. Также, сложно установить субъект. Например, многие сайты никаким образом не регистрируются как средство массовой информации. Де факто — это СМИ доморощенного характера, а по сути нет и правовые отношения не прозрачны.

Что же касается печатных СМИ, то вряд ли они могут попасть под исключение, предусмотренное статьей 2, и, видимо, это оправдано. Реклама в печатном СМИ способна воздействовать на потребителя рекламы более продолжительное время, чем скажем кадр в сериале. В печатном СМИ мы имеем возможность все детально рассмотреть. Вместе с тем, как оценить эффект подражания герою сериала даже при органичной интеграции изображения товара в фильм… Ведь когда Кевин Коснер пьет нашу водку в фильме «Телохранитель» действительно у многих зрителей может возникнуть желание поддержать героя и тоже поднять бокал, а что это кАк не пропаганда пития и не реклама конкретной водки?! А есть ведь фильмы и книги, которые уже стали частью эпохи, а упоминаемые там товары и марки — существуют по сей день. Будет ли это рекламой? Это вопросы весьма дискуссионные и однозначно ответь очень сложно.

— Еще одна «часть эпохи» — это Интернет-пространство. Как по-вашему, сегодня нашла ли свое адекватное правовое регулирование реклама в Интернете, "удельный вес" которой в общей массе рекламных сообщений неукоснительно растет?

— Во-первых, рекламы в виде спам-рассылки любых товаров и услуг с нарушением требований статьи 18. (Реклама, распространяемая по сетям электросвязи), согласно части 1 которой установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Действительно, существуют трудности при сборе доказательств о нарушении норм данной статьи, но назвать ее неработающей мы не можем. Дела по ст.18 возбуждаются как нами, так и нашими коллегами, просто их количество не очень велико.

— Выходит, что пока конкретный человек не обратится с требованием, то «спам» никем по сути не пресекается? Какие тогда ресурсы (кадровые, правовые, технические), на ваш взгляд, необходимы антимонопольной службе для эффективной борьбы с "сетевым беспределом"?

— Это тоже вопрос доказательств. Вот, к примеру с смс-рассылкой были ситуации, когда антимонопольный орган устанавливал цепочку, собирал доказательства и т.д. И оказывалось, что текст допустим содержал обращение по имени, то есть был направлен конкретному человеку. То есть «неопределенного круга лиц» как необходимого признака не было. В Интернете тем более больше возможностей найти необходимые данные о конкретных людях и обойти закон.

Если же говорить в целом о рекламе в Интернете, то следует отметить, что дела по рекламе в Интернете возбуждаются нами все чаще. Дело в том, что рекламодатели и рекламораспространители, как правило, размещают рекламу не только скажем в печатном СМИ или в виде листовок, но и на собственных сайтах либо на информационных порталах в сети. Возбуждая дело, скажем, по листовке либо «наружке» мы в рамках дела устанавливаем где же еще такая реклама распространяется и оцениваем ее независимо от способа распространения. В последствии административный штраф возможен как за ненадлежащую рекламу в сети, так и за иной способ распространения такой рекламы, это зависит от конкретных обстоятельств. Бывают и обратные ситуации, когда мы возбуждаем дело изначально по рекламе именно в сети интернет.

В нашем управлении контролем законодательства о рекламе занимается 3 человека, 2 из которых совмещают эти обязанности с многочисленными другими. Предположить, что такими силами мы «покончим» со всеми нарушениями закона о рекламе на территории области было бы утопично, тем более, что у нас нет подразделений в области. Именно поэтому руководство службы и нашего управления большое внимание уделяет профилактике нарушений через работу пресс-службы управления и рекламного совета. Признав рекламу незаконной мы расскажем об этом не только нарушителю и заявителю, но всем желающим на собственном сайте и СМИ, и мы уверены многие воздержатся от такого нарушения в своей деятельности.

— Недобросовестная конкуренция зачастую связана с рекламой, вводящей в заблуждение потребителей или содержащая иные нарушения. Всякая реклама имеет риск несоответствия закону. В руках у антимонопольных органов есть реальный инструмент, который позволяет бороться с этим. С другой стороны, этот же инструмент легко может становиться инструментом конкурентной борьбы и сам по себе превращаться в недобросовестность конкуренции. Возможно ли установить какую-то грань такого рода контроля?

— Действительно, зачастую, изучая то или иное заявление, мы предполагаем, что заявитель преследует цель «насолить» конкуренту, но в силу административных процедур это не так просто сделать нашими руками. Существует строго регламентированная система рассмотрения заявлений и жалоб, поступивших в УФАС, не позволяющая использовать наш орган в качестве инструмента конкурентной борьбы. Практически каждый «шаг» должностного лица прописан в административных регламентах и в самом законодательстве. Дело в том, что сам факт обращения к нам с заявлением на конкурента еще не означает, что мы начнем ему «портить нервы». В большинстве случаев мы отказываем по таким заявлениям в возбуждении дел, не привлекая никаким образом к рассмотрению заявления самого конкурента, которому стремился «насолить» заявитель, т.е. никакие ресурсы такого конкурента не будут нами отвлечены. Речь идет о заявлениях о нарушениях рекламного законодательства, где нарушение не подтверждается на стадии рассмотрения заявления, т.е. заявитель обратился либо не к тому контролеру, либо неправильно трактует норму закона и тому подобное. В случае с недобросовестной конкуренции, при подаче заявления на конкурента на заявителе лежит обязанность предоставления доказательств нарушения статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции», если таковые не представлены, мы отказываем в возбуждении дела. Также зачастую, оценивая представленные доказательства, мы не соглашаемся с заявителем и не находим признаков нарушения данной статьи. И в том и в другом случае мы «работаем» только с заявителем, не трогая его конкурента.

— Насколько "дисциплинированной" является присутсвующая на томском рынке реклама всевозможных финансовых продуктов (банков, КПКГ и т.д.)? Имеет ли, на ваш взгляд, какое-либо действенное решение проблема "микроспических буковок на полсекунды" — как соблюдение некой формы, требуемой законом?

— Решение этого вопроса давно найдено Высшим арбитражным судом, который поддержал ФАС в подобных делах по рекламе финансовых услуг, признав мелкий текст нечитаемым и как следствие рекламу ненадлежащей, поскольку такая реклама не содержит исчерпывающей информации о всех возможных расходах потребителя, если он воспоьзуется рекламируемоцй услугой. По стране прокатилась волна подобных дел, в том числе дела по статье 28 части 2 и 3 возбуждались и нашим управлением.

— Как Вы считаете, чрезмерное внимание контролирующих органов, в частности к рекламе медицинских услуг (связанной с наличием лицензий) не вызовет ли у медицинских компаний боязнь вообще заявить о себе посредством рекламы? Ведь, в последнее время по Томской области, количественный показатель таких случаев значительно вырос. (Даже в самих госструктурах есть несоответствия, например, один и тот же вид услуг, Росздравом, комитетом по лицензированию, Ростатом может по разному быть интерпретирован, как мед услуга, или нет — кому верить?)

— Я не могу согласиться с вами в оценке внимания Томского УФАС России к подобным нарушениям как чрезмерного. Из 129 дел, возбужденных управлением в 2011 году по признакам нарушения рекламного законодательства, только 12 дел по статье 24 (реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения). Восемь дел возбуждено по ненадлежащей рекламе медицинских услуг при отсутствии требуемой лицензии и только 1 дело прекращено в связи с отсутствием нарушения законодательства, во всех остальных случаях подтвердился первоначальный признак.

Ваша оценка, на мой взгляд, продиктована эффектом от указанных дел. Данные нарушения действительно имеют большую социальную значимость и, естественно, после принятия нами решений по таким делам и освещения их в СМИ субъекты начинают более осторожно себя вести. Собственно, мы рады такому эффекту, поскольку наши действия приводят к профилактике подобных нарушений, заставляют хозяйствующие субъекты оформлять лицензии. В результате защищаются права не только потребителей услуг, но конкурентов таких фирм, ведь зачастую незаконная деятельность без лицензии прекращается и пациенты обращаются в клиники, обладающие лицензией.

При оценке объекта рекламирования как медицинской услуге, медицинского препарата антимонопольный орган всегда привлекает в качестве экспертов котроллеров медицинской деятельности Комитет по лицензированию Томской области и управление Росздравнадзора. Наша позиция всегда основывается на заключении указанных ведомств. При рассмотрении подобных дел мы ни разу не сталкивались с полярными оценками объекта рекламирования управлением Росздравнадзора и комитета по лицензированию. Что же касается Росстата, то, по нашему мнению, при определении характера услуг, указанных в рекламе, данное ведомство не является экспертом, поскольку Росстат не является органом, специализирующимся на регулировании, контроле медицинской деятельности, его задачи совершенно иные.

— В ноябре московское УФАС приравняло рекламу на асфальте к мелкому хулиганству. В то же время, прослеживается тенденция ограничения в области мобильной рекламы (располагаемой на транспортных средствах и, зачастую, претендующей на оригинальность исполнения). Значит ли это, на ваш взгляд, что антимонопольное ведомство всерьез взялось за "неформатные" и нетрадиционные носители распространения рекламы? Насколько распространена практика "аналогового" подхода к проблеме (когда прецедент решения ФАС в каком-либо отдельно взятом регионе распространяется затем на практику других региональных управлений)?

В соответствии с законом о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом и т.д., т.е. каким бы изощренным креативным способом не распространялась рекламная информация она подпадает под контроль данного закона независимо от способа ее исполнения и распространения. Общие требования к рекламе должны соблюдаться в рекламе на транспорте, кроме того применительно к такому способу распространения рекламы существуют и специальные требования статьи 20 закона.

Реклама на асфальте в этом смысле ничем не отличается от рекламы иным способом, она также должна соответствовать закону, его общим требованиям, специальных требований к такому способу распространения рекламной информации нет. Оценка же деяния как хулиганства не входит в полномочия антимонопольного органа, это компетенция полиции.

За практикой коллег мы всегда поглядываем, как и они учитывают в своей работе наш опыт. ФАС не распространяет опыт отдельного региона на всю страну, у нас нет таких процедур. Центральный аппарат упорядочивает правоприменительную практику и дает на ее основании методические рекомендации всем территориальным управлениям. При этом такие рекомендации не имеют значения догмы и корректируются под воздействием новой практики. В основе таких рекомендаций лежит системный анализ ненормативных актов территориальных органов по применению конкретных статей закона, а также судебных актов.

— Что (и кому) на Ваш взгляд, еще предстоит сделать, чтобы рынок рекламы в нашей стране, и Томске в частности, стал более цивилизованным, а сама реклама — более качественной и при этом, не нарушались естественные бизнес-процессы?

— Вопрос цивилизованности рынка единовременно не решить, поскольку некоторую его часть могут составлять люди, для которых понятие свободы искажено или воспринимается не верно. А это важно в любой сфере. Какая бы не была свобода, она в любом случае ограничена (свободой другого). Если говорить о плоскости правовой, основное, что может сегодня способствовать развитию рынка рекламы в нашей стране — это, как я уже отметила — совершенствование законодательства и саморегулируемые организации.