Интернет-интервью

1.         Как Вы можете оценить эффективность законодательства в сфере рекламы? Какие недостатки, недоработки присутствуют в действующем законодательстве?

Ответ: Спасибо за вопросы. Полный ответ на каждый из них должен представлять собой самостоятельное исследование, что затруднительно осуществить в режиме интернет-интервью в столь короткие сроки. Оценка эффективности закона должна учитывать, по нашему мнению, ряд факторов. Прежде всего, это содержание самого закона, которое должно отвечать сложившейся в обществе реальности. Представляется, что действующий Федеральный закон «О рекламе», в общем, отвечает определенным в статье 1 закона целям, содержит нормы, защищающие от недобросовестной конкуренции в рекламе, нормы, направленные на защиту интересов потребителей рекламы, в том числе их здоровье, безопасность физическую и финансовую, нормы, защищающие конкуренцию на рынке наружной рекламы, регламентирующие действия муниципалитетов на данном рынке с целью недопущения создания дополнительных административных барьеров и т.д. Одной из особенностей российского рекламного законодательства является наличие в законе оценочных субъективных понятий, в частности, запрет на использование в рекламе оскорбительного образа. Представляется, что и в этом вопросе норма закона соответствует сложившимся в обществе правоотношениям. На рынке рекламы слабо развито саморегулирование. При более высоком уровне саморегулирования рекламной деятельности необходимость подобных норм в законе отпала бы сама собой.

Вторым фактором эффективности закона является уровень правового нигилизма в обществе. К сожалению, приходится констатировать, что в данном вопросе ситуация неизменна – среди участников правоотношений в сфере рекламы остается традиционно высоким уровень правового нигилизма. Рекламодатель, войдя на рынок рекламы, не считает необходимым заглянуть в закон о рекламе, довольно часто он даже не знает о его существовании. Существуют отдельные условные группы рекламодателей, например, медики и производители/продавцы БАДов, часто считающие нецелесообразным соблюдение требований статей 24 и 25 закона о рекламе, а требования данных статей направлены на защиту нашего с вами здоровья. Среди рекламораспространителей картина правового нигилизма не столь пессимистична. Как правило, рекламораспространители – профессиональные участники рынка попадают в наше поле зрения лишь однажды. Причем независимо от результата нашего общения – предписание, штраф или тяжба в суде, даже если не в пользу антимонопольного органа – впоследствии в качестве нарушителей закона нам не встречаются. Исключение составляют рекламораспространители – непрофессиональные участники рынка, как правило, это индивидуальные предприниматели, торгующие табачными изделиями, алкогольной продукцией или иными товарами, к рекламе которых законом предъявляются специальные требования. Таких участников рынка можно охарактеризовать аналогично указанным выше рекламодателям. При таком отношении участников рынка рекламы к закону у потребителя рекламы может сложиться впечатление, что закон «не работает».

Однако, есть и «светлое пятно» на фоне массового нигилизма, это активность и растущая правовая грамотность потребителей рекламы, обращающихся в Томское УФАС России. Несколько цифр. Ежегодно наблюдается рост числа заявлений о нарушениях рекламного законодательства. Так, в 2007 г. в Томское УФАС России поступило 13 заявлений, в 2008 г. – 27, в 2009 г. – 57 заявлений, в 2010 г. – 63 заявления, в 2011г. – 84 заявления, в 2012г. – 119 заявлений. При этом, в 2007 году все дела по признакам нарушения законодательства о рекламе были возбуждены по инициативе управления. В 2008 году дел по заявлениям возбуждалось уже тринадцать, 2009 г. – 20 дел, в 2010 г. – 23 дела, в 2011г. – 49, в 2012г. – 86 дел. Приведенные цифры свидетельствуют о росте правовой грамотности потребителей рекламы.

Третьим фактором эффективности закона является собственно качество государственного контроля/надзора в сфере рекламы. Оценивать качество собственной работы занятие неблагодарное, поэтому ограничимся статистическими данными, с тем, чтобы Вы сами могли сделать выводы. В штате Томского УФАС России существует одно должностное лицо, в полномочия которого входит исключительно контроль за соблюдением рекламного законодательства, всего в управлении работает 30 человек. В 2012 году управлением рассмотрено 132 дела о нарушении рекламного законодательства (10 дел прекращено в связи с отсутствием нарушения), в рамках которых дана правовая оценка 464 фактам распространения рекламы на территории Томской области. В целом же в стране антимонопольными органами, включая центральный аппарат, вынесено решений по более чем 5,5 тыс. дел о нарушении ФЗ «О рекламе». Почти в 5 тыс. случаев реклама признана ненадлежащей. Всего службой дана оценка более 16 тыс. фактов распространения рекламы, более чем в 11 тыс. случаев реклама признана ненадлежащей.

Привлечение к административной ответственности по ст.ст. 14.3, 14.38 КоАП РФ иллюстрируют следующие цифры: в 2012 г. Томским УФАС России назначено штрафов за нарушение рекламного законодательства, включая суммы за неисполнение постановлений в срок (ст.20.25 КоАП РФ применяется мировым судом), на сумму 1 млн. 821 тыс. руб. К ответственности привлечено 13 юридических лиц, 49 индивидуальных предпринимателей/должностных лиц и 8 физических лиц. В целом же в стране вынесено постановлений о штрафах за нарушение рекламного законодательства на общую сумму более 149 млн. руб. и на сумму почти 15 млн. руб. оштрафованы судом нарушители рекламного законодательства за неоплату штрафов в срок.

Напомним, что в соответствии с ч.9 ст.38 ФЗ «О рекламе» суммы штрафов за нарушение законодательства о рекламе зачисляются в федеральный бюджет - 40 процентов; в бюджет субъекта федерации, на территории которого зарегистрирован нарушитель законодательства - 60 процентов.

Отметим также, что антимонопольную службу нельзя отнести к многочисленным: в регионах страны и в столице осуществляют контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, а также по контролю в сфере размещения заказов 83 территориальных подразделения ФАС численностью 2500 человек и 614 сотрудников центрального аппарата ФАС.

Относительно недостатков и недоработок законодательства, на наш взгляд, следует исходить из того, что совершенного законодательства не существует. Правоотношения в обществе развиваются, в закон о рекламе регулярно вносятся изменения. Кроме того, в случае возможных разночтений норм закона, возникающих как у участников рынка рекламы, так и у контролеров, судебная практика вносит недостающее понимание, корректирует различные трактовки закона, тем самым способствуя единообразному применению закона.

К однозначно отрицательному фактору, препятствующему применению отдельных норм закона о рекламе, следует отнести отсутствие действующих технических регламентов, касающихся в частности наружной рекламы и звука рекламы на телевидении и радио. В результате неработающими статьями закона остаются ч.12 ст.14 и ч.11 ст.15 закона, согласно которым при трансляции рекламы на радио и телевидении уровень ее звука не должен превышать средний уровень звука прерываемой рекламой программы, параметры соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею программы определяются требованиями технического регламента; и ч.4 ст.19 закона, согласно которой рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Кроме того, хотелось бы более четкого разграничения в законе предела полномочий различных контролирующих органов в сфере наружной рекламы. Так, согласно п.3 ч.4 ст.5 закона реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта. Применение указанной нормы входит в полномочия антимонопольного органа, в законе отсутствует какое-либо четко сформулированное ограничение полномочий ФАС при применении данной нормы. Вместе с тем, контроль за соблюдением, скажем, ГОСТа Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений» входит в полномочия ГИБДД, текст ГОСТа содержит требования как к наружной рекламе, так и к средствам наружной рекламы, не разграничивая эти термины между собой. Очевидно, что данный ГОСТ направлен на обеспечение безопасности дорожного движения, но согласно судебной практике нарушение требований данного ГОСТа при распространении наружной рекламы не влечет собой нарушение п.3 ч.4 ст.5 закона рекламе. При этом отдельное требование ГОСТа – запрет распространения рекламы на опорах знаков дорожного движения - закреплен также и в ч.3 ст.19 ФЗ «О рекламе», ч.1 ст.14.38 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение ч.3 ст.19 ФЗ «О рекламе». Применение указанных норм входит в прямые полномочия антимонопольного органа.

2.       Если рассматривать в динамике, за последние 5 лет: как меняется численность нарушений рекламного законодательства? Как меняется содержание нарушений?

Ответ: Количество выявляемых антимонопольным органом нарушений рекламного законодательства зависит от многих факторов: активности заявителей, стабильности (отсутствие «текучки») кадрового состава Томского УФАС России, уровня правового нигилизма среди участников рынка рекламы. Снова в цифрах: в 2008 г. управлением возбуждалось 52 дела по признакам нарушения рекламного законодательства (в 46 из них нарушения подтвердились), в 2009 г. возбуждалось 59 дел – в 58 делах нарушение подтвердилось; в 2010 г. возбуждалось 105 дел – в 98 случаях нарушения были; в 2011 г. указанное соотношение 116 дел к 112 делам с нарушением; в 2012 г. соотношение 132 дела к 122 делам с нарушением. На примере указанных цифр нельзя делать вывод о росте числа допускаемых участниками рынка рекламы нарушениях, скорее это говорит о стабильности личного состава управления.

На протяжении последних 5 лет традиционно часто выявляются нарушения требований частей 1, 2 и 3 статьи 28 ФЗ «О рекламе» в рекламе финансовых услуг, требований статьи 24 в рекламе медицинских учреждений, медицинских услуг и техники, требований статей 21 (реклама алкогольной продукции) и 22 (реклама пива), утратившей силу в середине 2012 года; требований ч.7 ст.5 закона, обязывающей рекламодателя включать всю существенную информацию об объекте рекламирования в содержание рекламы. Вместе с тем, в последние 2 года все реже выявляются нарушения в рекламе, связанной с привлечением средств граждан для участия в долевом строительстве, все чаще выявляются нарушения статьи 7 в рекламе услуг, требующих наличия у рекламодателя разрешения/лицензии на право их оказания, при отсутствии разрешения. В прошлом году наблюдался настоящий бум нарушений статьи 18 закона, выраженных в рассылке рекламных СМС сообщений без согласия абонентов.

3.       С какими основными трудностями сталкивается УФАС по ТО при выявлении, предотвращении нарушений рекламного законодательства?

Ответ: основные трудности связаны с установлением лица, нарушившего законодательство о рекламе. В редких случаях такое лицо установить не представляется возможным. Так, например, при нарушениях ч.1 ст.18 Закона о рекламе (смс реклама без согласия абонента) без представления заявителем необходимых доказательств антимонопольный орган не сможет их получить у иных лиц, т.к. в его полномочия не входит вторжения в частную жизнь граждан.

4.       В современных фильмах часто мелькают логотипы различных брендов. Является ли это рекламой? Не нарушает ли это прав зрителя, т.к. получается некое навязывание определенных марок?

Ответ: Федеральный закон «О рекламе» не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Камнем преткновения является слово «органично». В случаях, если информация о товаре/продавце интегрирована в произведение неорганично, то такую информацию можно признать рекламой, и на нее будут распространяться требования закона о рекламе. Вместе с тем, практика применения закона при описанных условиях отсутствует. Вероятно, по причине субъективности словосочетания «органично интегрировано».

5.       Регламентирует ли как-нибудь наше рекламное законодательство скрытую рекламу?

Ответ: Закон о рекламе не допускает использование скрытой рекламы в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и любое распространение «скрытой» рекламы. При этом под «скрытой» рекламой закон понимает рекламу, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

6.       У меня произошла такая ситуация: по телевизору увидела рекламный ролик о том, что в магазине N проходит акция «2 товара по цене 1». Пришла в данный магазин, а там сказали, что данная акция уже закончилась, хотя согласно содержанию рекламного ролика я пришла в заявленные сроки данной акции. Что делать в такой ситуации? Несет ли какую-либо ответственность данный магазин?

Ответ: За недостоверность рекламы, прежде всего, несет ответственность рекламодатель. В описанном случае потребителю рекламы, пострадавшему от недостоверности содержания рекламы, необходимо обратиться с заявлением в антимонопольный орган. При этом заявление должно содержать фамилию, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица; наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства РФ о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы, с приложением имеющихся доказательств (фото-, видео- подтверждения); требования заявителя. За распространение недостоверной рекламы юридическому лицу может грозить штраф от 100 до 500 тысяч рублей, индивидуальному предпринимателю от 4 до 20 тысяч рублей.

7.       В рекламных роликах часто звучит, например, «рекомендуемая цена 119 рублей», а в магазине продают дороже. Может ли магазин продавать дороже озвученной в рекламе цены?

Ответ: Одно из требований ФЗ «О рекламе» - реклама должна быть достоверной. Формулировка «рекомендуемая цена» не предполагает однозначное понимание содержания такой рекламы как реализация товара только по указанной цене. Следовательно, признак недостоверности в содержании данной рекламы отсутствует.

Что касается установки продавцом на рынке конкретного товара определенной цены на товар, то в полномочия антимонопольной службы входит принятие мер реагирования к таким продавцам только в случае нарушения последними антимонопольного законодательства (установление монопольно высокой или монопольно низкой цены на товар/услугу продавцом, являющимся доминирующим субъектом на рынке, согласованные действия субъектов на рынке, выраженные в поддержании определенной цены и т.д.). Из поставленных Вами в вопросе условий признаки нарушения ФЗ «О защите конкуренции» не усматриваются.

8.       В одном из томских магазинов покупала колготки. На упаковке был наклеен стикер с ценой, которую установил магазин, а под стикером на самой коробочке была указана цена дешевле (я так понимаю, цена производителя). Что делать в такой ситуации?

Ответ: закон о рекламе не распространяется на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке; на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару (пп.7, 8 ч.2 ст.2 ФЗ «О рекламе»). Отношения, возникающие непосредственно при приобретении товара покупателем, регулируются другим законом – законом Российской Федерации «О защите прав потребителей». Контроль за соблюдение указанного закона входит в полномочия Управления Роспотребнадзора по Томской области. Антимонопольный орган не уполномочен оценивать указанные Вами факты. Адрес управления Роспотребнадзора и по Томской области - 634021, город Томск, проспект Фрунзе, 103а; Тел.: +7 (3822) 26-03-90; эл. почта: ufs@70.rospotrebnadzor.ru.

9.       Насколько часто возникают ситуации, когда рекламное законодательство нарушается не по злому умыслу, а просто по незнанию закона?

Ответ: Умысел как форма вины крайне редко встречается в административных делах о нарушении рекламного законодательства, чаще всего правонарушение совершается по неосторожности. Отметим, что установление формы вины является обязательным при установлении степени виновности должностного лица либо физического лица. В случаях же когда нарушение допущено юридическим лицом наличие либо отсутствие умысла не имеет значения. При привлечении к административной ответственности юридического лица существенным является наличие у лица возможности для соблюдения норм закона, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и были ли юридическим лицом приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Кроме того, незнание закона не освобождает от ответственности.

10.   Проводите ли Вы какую-нибудь проверку на знание и на выявление уровня компетенции рекламосоставителей на знание рекламного законодательства?

Ответ: в полномочия антимонопольной службы входит надзор за соблюдением рекламного законодательства, профилактика нарушений осуществляется благодаря доведению информации о деятельности управления до граждан через сайт управления и СМИ. О квалификации сотрудников фирм-рекламораспространителей/рекламодателей/рекламопроизводителей и уровне их знаний рекламного законодательства должны заботиться работодатели, с тем, чтобы впоследствии фирма не попала в число нарушителей.

11.   Кто несет ответственность за содержание рекламного сообщения: тот, кто заказывает рекламу или тот, кто ее составляет?

Ответ: понятие «содержание рекламы» включает в себя как текстовое, так и иные (визуальное, звуковое, графическое и т.д.) составляющие содержания рекламы. Исходя из этого за содержание рекламы ответственность несут в соответствии со ст.38 Закона как рекламодатель, так и рекламораспространитель. Скажем, за отсутствие существенной информации ответственность несет рекламодатель. Относительно недостоверной и недобросовестной рекламы практиковалась такая же позиция – ч.6 ст.38 закона о рекламе предусматривает ответственность за недостоверную и за недобросовестную рекламу именно рекламодателя. Вместе с тем, Высший арбитражный суд в постановлении Пленума от 08.10.2012 №58 расширил круг лиц, ответственных за распространение такой рекламы, указав, что при определении лиц, подлежащих привлечению к административной ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы необходимо учитывать следующее. Согласно статье 13 Закона о рекламе обязанность предоставить рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе возникает у рекламодателя в случае предъявления такого требования рекламораспространителем, который должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.

Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если им указанные сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы.

К содержанию рекламы относятся и требуемые ч.7 ст.24 предупреждения в рекламе медицинских услуг, требуемые ч.3 ст.21 предупреждения в рекламе алкогольной продукции и необходимость указания наименования лица, оказывающего услуги в рекламе финансовых услуг (это только часть примеров). Во всех указанных случаях законом о рекламе предусматривается ответственность как рекламодателей, так и рекламораспространителей.

Кроме того, к ответственности за ненадлежащее содержание рекламы может быть привлечен и рекламопроизводитель, в случае доказанности его вины.

12.   Часто ли Вы сталкиваетесь с заведомо ложной рекламой?

Ответ: редко, чаще выявляются нарушения, близкие к указанному Вами нарушению по последствиям для потребителя, а именно, отсутствие в содержании рекламы части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, чем потребитель вводится в заблуждение об объекте рекламирования.

13.   На какие аспекты следует обратить внимание субъектов рекламной деятельности, чтобы не попадать в поле зрения вашего ведомства?

Ответ: Ответ прост. Участникам рынка рекламы следует «обратить внимание» на требования Федерального закона «О рекламе» и своевременно отслеживать вносимые в закон изменения. В помощь рекомендуем обращаться к постатейному комментарию закона, в подготовке которого приняла участие ФАС России, размещенному на сайте ФАС здесь http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30337.html.