Решение Арбитражного суда по Томской области по заявлению ООО "Новосибирскрегионгаз" к УФАС по ТО о признании незаконным предписания №ОЯ/3594 от 26.08.2009

Дата публикации: 27 января 2010, 12:46
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ
пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050. тел. (3822)284083, факс (3822)284077
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

г.Томск                                          Дело № А67-10001/09

20 января 2010 г. дата оглашения резолютивной части
21 января 2010 г. дата изготовления в полном объеме
Судья Арбитражного суда Томской области О.А. Скачкова, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение», о признании частично незаконным предписания № ОЯ/3594 от 26 08 2009г., при ведении протокола судебного заседания судьей О.А. Скачковой, при участии:
от заявителя - А.С. Зуевой по доверенности от 19 11 2009г. № 35-100, Е.А. Чунихиной по доверенности от 13 01 2010г., от ответчика - В.А. Лопатина по доверенности от 13 01 2010г., удостоверение № 5524, О.А. Ярославцева по доверенности от 1901 2010г., удостоверение № 5652, от третьего лица - В.В. Шибанова по доверенности от 09 09 2009г.,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» (далее по тексту - заявитель, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту - ответчик, УФАС по Томской области) о признании незаконным предписания № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 - 2.8.
Определением арбитражного суда от 27 11 2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение» (далее по тексту - ООО «РКО»).
В судебном заседании представители заявителя уточнили исковые требования, просили признать незаконным предписание № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительно представленных письменных пояснениях, в том числе: - поставщик указал в договоре своим узлом учета контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, в месте приема-передачи газа. Система учета количества поставляемого газа является единой для всех покупателей и единственно приемлемой при газоснабжении с участием сторонних, газотранспортных, организаций, которые являются промежуточным звеном между поставщиком и покупателем (газ отпускается не по прямым поставкам); - включение истцом в пункт 4.1 договоров слов «с учетом приборов Покупателя» вызвано необходимостью определения количества поставляемого газа конкретному Потребителю, поскольку от газораспределительной станции газ транспортируется помимо ООО «РКО» еще 12 (двенадцати) потребителям -предприятиям и населению. Следовательно, определить объем потребленного газа каждым из потребителей по показаниям КИП, установленных на ГРС, не представляется возможным; - поскольку определить объем поставленного газа конкретному покупателю не представляется возможным, то при неисправности КИП покупателя или при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов; - сумма объемов потребленного покупателями газа должна равняться объему газа, отпущенному с ГРС, в пределах погрешности рабочих средств измерения. Пунктом 5.2 ГОСТа Р 8.618-2006, утвержденного Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11 мая 2006г. № 93-ст., установлен предел допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений: от 0,3% до 4,0%. Поскольку согласно пункту 22 Правил поставки газа в РФ учет газа производится контрольно - измерительными приборами стороны, передающей газ, то погрешность прибора, установленного на ГРС, автоматически накладывается на весь объем отпущенного газа, независимо от того, положительная погрешность или отрицательная. Следовательно, включение в пункт 4.2. абзаца 3 является законным и обоснованным.
В уточнении исковых требований заявитель указал, что: - пунктом 2.6 предписано исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа № 35т-4-0526/09, № 35т-4-0527/09, № 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г. слова «с учетом приборов Покупателя». Исключив из абзаца 1 п. 4.1 договоров слова «с учетом приборов Покупателя», абзац 1 п. 4.1 в редакции, предписанной антимонопольной службы, будет также не соответствовать Правилам поставки газа, как и, по мнению антимонопольной службы, первоначальная редакция договоров; - контрольно - измерительные приборы, установленные на указанной ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю. Учет газа при использовании контрольно-измерительных приборов «третьей стороны» Правилами поставки газа не предусмотрен. Следовательно, пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области об изложении абзаца 1 п. 4.1 договоров в редакции: «количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино (с. Володино)» противоречит Правилам поставки газа; - исключая абзац 3 пункта 4.2 из договоров поставки газа, антимонопольная служба необоснованно исключают вероятность погрешности вообще. Для средств измерений установлено понятие погрешности, а также ее пределы, при превышении которых средства измерения признаются непригодными к применению (РМГ 29-99, ГОСТ Р 8.618-2006). ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» является покупателем газа у ОАО «ТНК-ВР Холдинг» по договору поставки газа № ТВХ-0460/07 от 20 марта 2007г. ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», купив газ у ОАО «ТНК-ВР Холдинг», в тот же момент поставляет данный газ ООО «Региональное коммунальное объединение». Таким образом, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», включив п. 4.2 в договоры, не имеет целью списать таким образом технологические и коммерческие потери, поскольку в данном случае их просто не может быть. Также в поступившем 20 01 2010г. заявлении заявитель отказывается от исковых требований в части признания незаконным п. 2.7 предписания антимонопольной службы.
Представитель УФАС по Томской области в судебном заседании, не признавая требования заявителя, просил в удовлетворении заявления отказать по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, в том числе: - заявитель неверно истолковывает положения пункта 23 Правил, полагая, что изначально у поставщика газа есть возможность производить учет газа иным методом, предусмотренным договором, не руководствуясь позицией нормотворческого органа, изложенной в пункте 23 Правил до слов «или иным методом, предусмотренным договором». По мнению УФАС по Томской области, иным методом, предусмотренным договором, необходимо пользоваться в случае, если: а) неисправны или отсутствуют контрольно-измерительные приборы у передающей стороны; б) нет возможности произвести учет газа по контрольно-измерительным приборам стороны, принимающей газ (отсутствие или неисправность); в) стороны в договоре предусматривают иной метод, нежели метод «по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов». Кроме того, измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке; - ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» во время заседания Комиссии соответствующих документов, подтверждающих законность метода, закрепленного договорами поставки
газа не представило; в заседании Комиссии представителем ООО
«НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют; - учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета. Как исключение, по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией, допускается осуществление учета расхода газа по двум расчетным узлам учета, в случае е значительной удаленности газоиспользующих установок потребителей газа друг от друга. В то же время, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» утверждает, что учет газа по договорам поставки газа, заключенным с ООО «РКО», осуществлялся с учетом показаний еще 12 субъектов (помимо ООО «РКО»); - погрешность должна учитываться для конкретного прибора (узла) учета, а не для комплекта средств измерений и устройств, расположенных на значительном удалении друг от друга, находящихся на балансе не зависящих друг от друга организаций; - в предписании от 26 08 2009г. нет ссылки на то обстоятельство, что ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» навязывало или не навязывало условия договоров поставки газа ООО «РКО».
Представитель ООО «РКО», в судебном заседании поддержал позицию ответчика, требования заявителя считает не обоснованными и не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление, дополнениях к нему, в том числе: - при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны, объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам заказчика. Никаких иных, смешанных форм определения количества поставляемого газа (по приборам учета поставщика с учетом приборов покупателя) Правилами учета газа не предусмотрено; поставщиком газа ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» постоянно приводятся доводы о том, что погрешность прибора установленного на ГРС с. Кривошеино должна распространяться на суммарный объем отпущенного потребителям газа. Этот довод не может быть признан состоятельным потому, что основан на отсутствии возможности у поставщика установить приборы учета газа индивидуально на каждого потребителя. Это дорогостоящее мероприятие, но, тем не менее, оно технически осуществимо. Отсутствие же таких приборов учета создает возможности для злоупотреблений. В газопроводах бывают технологические потери. Кроме того, некоторые недобросовестные потребители могут, несанкционированно отбирать газ в конечных точках приема. Однако, поставщик газа постоянно списывает так называемый «небаланс» равномерно на всех потребителей газа, в том числе и свои технологические и коммерческие потери. Согласно статье 541 ГК РФ количество поданного потребителю и использованного им газа определяется в соответствии с данными учета о его фактическом потреблении. Учитывая, что потребитель обязан оплачивать только те товары (работы, услуги) которые он фактически потребил и тот факт, что погрешность приборов учета может быть не только по вине потребителя, но и по вине поставщика, в данном случае ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» постоянно навязывает ООО «Региональное коммунальное объединение» объемы газа, которые являются фактически непотребленными, и составляют так называемые потери газа поставщиком; - в качестве довода, обосновывающего причины признания обжалуемого решения недействительным заявитель указывает, что при рассмотрении спора якобы не был проведен анализ обстоятельств, связанных с принуждением к заключению договоров на невыгодных для покупателя условиях. Данный довод не соответствует действительности. В заседании комиссии, представитель ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявляла о том, что всем покупателям предоставляется, одинаковый договор. При этом пояснила, что у директора филиала Бовкуна А.И. отсутствуют полномочия на изменение условий договора ему запрещается подписывать договоры с протоколами разногласий. В ситуации, когда имеется протокол разногласий, договор ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не
подписывает, объекты к газоснабжению не подключаются и газ не подается. Учитывая, что договоры заключались в середине отопительного сезона, оставить без газа котельные, отапливающие население и социальные объекты, является недопустимым и может явиться поводом для возбуждения в отношении руководителя коммунального предприятия уголовного дела за неподачу тепла. Таким образом, при проведении разбирательства административный орган в достаточной мере выяснил все относящиеся к делу обстоятельства.
Как следует из материалов дела, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» зарегистрировано в качестве юридического лица Новосибирской городской регистрационной палатой 06 12 1999г., номер документа 24793, ОГРН 1025403200195.
В УФАС по Томской области поступило заявление ООО «РКО» о проверке на предмет соответствия антимонопольному законодательству Российской Федерации действий ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», выразившихся в неправомерном уведомлении ООО «РКО» об ограничении, а в последствии и о полном прекращении подачи газа, а также в навязывании условий договора поставки газа, ущемляющих права ООО «РКО».
На основании указанного заявления У ФАС по Томской области вынесен приказ № 149 о возбуждении производства по делу № 02-10/67-09 по признакам нарушения ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «РКО», по результатам рассмотрения которого 26 08 2009г. принято решение, пунктом 1 которого ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» признано допустившим нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате включения в договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года условий, ущемляющих права и законные интересы ООО «РКО» (пункт е) решения); пунктом 2 решено выдать ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
На основании указанного решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 УФ АС по Томской области ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» выдано предписание от 26 08 2009г. (исх. № ОЯ/3594 от 17 09 2009г.), которым ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписано: прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в недельный срок с момента получения настоящего предписания:
2.6. Исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года слова «с учетом приборов Покупателя».
2.7. Внести изменения в текст абзаца 3 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года, приведя его в соответствие с п. 23 Правил поставки газа в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 г.№ 162).
2.8 Исключить последний абзац п. 4.2 из договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.
Полагая, что предписание У ФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в части пунктов 2.6 - 2.8 (с учетом уточнений исковых требований) не соответствуют законодательству Российской Федерации и нарушают его права и законные интересы, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Признание частично незаконным указанного предписания УФАС по Томской области от 26 08 2009г. является предметом требования заявителя по настоящему делу Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из текста решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в заседании Комиссии представителем ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют. Предусмотренный в договорах №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года порядок учета количества газа, используя который ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» производит начисление сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», не соответствует Правилам поставки газа.
По мнению комиссии УФАС по Томской области, производя при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» начисление сумм за потребление газа по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», требуя от ООО «РКО» оплаты этих сумм, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», занимающее доминирующее положение на соответствующем рынке, ущемляет права и законные интересы ООО «РКО», что приводит к нарушению части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления^ а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.
Согласно подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (пункт 4 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Таким образом, с учетом положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 198, 202 АПК РФ, предписание антимонопольного органа, являющееся актом ненормативного характера, может быть признано арбитражным судом недействительным при наличии двух условий: 1) несоответствие предписания законам и иным нормативным правовым актам, 2) нарушение им прав и законных интересов заявителя.
Оспаривая предписание УФАС по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, необходимыми условиями для признания действий хозяйствующего субъекта злоупотреблением своим доминирующим положением, являются установление его доминирующего положения на определенном товарном рынке, а также выявление и доказательство фактов злоупотребления своим доминирующим положением, то есть сознательного осуществления таких действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов ' других лиц.
Как следует из текста аналитического отчета определения положения ООО I «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» на рынке поставки газа, по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на данном товарном рынке установлено доминирующее положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» как субъекта, занимающего на рынке | поставки газа долю более 50 %.
Доказательств того, что положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в границах | исследуемого рынка не может быть признано доминирующим, заявителем в материалы дела | не представлено; факт занятия доминирующего положения в ходе рассмотрения настоящего | дела ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не оспаривался.
Как следует из материалов дела, между заявителем и третьим лицом заключены договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 . декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.
По условиям договора поставки газа № 35т-4-0526/09 от 01 12 2008г.:
4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-
измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино, с учетом приборов
покупателя.
При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, установленных на ГРС, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя.
При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.
4.2. Определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5-2005, ПР 50.2.019-2006 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96.
За единицу объема принимается 1 м3 газа при стандартных условиях: температура 20° С, давление 101,325 кПА (796 мм.рт.ст)
При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).
Аналогичные условия содержатся в пунктах 4.1 и 4.2 договоров поставки газа №№ 35т- 4-0527/09, 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г.
Как следует из пояснений заявителя, местом приема-передачи газа от Поставщика к Покупателю является ГРС с. Кривошеино. Контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю, и, как следствие, пункт 2.6 предписания является незаконным по причине отсутствия КИП у передающей стороны.
Вместе с тем, включение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в договоры поставки газа спорных условий, не соответствует действующему законодательству Российской Федерации по учету поставляемой энергии в сфере газоснабжения.
В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
Федеральным законом от 31 03 1999г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» и постановлением Правительства Российской Федерации от 05 02 1998г. № 162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации» (далее по тексту - Правила поставки газа) предусмотрено применение при снабжении газом юридических лиц параграфа 3 главы 30, также возможно применение по аналогии отдельных правил, установленных статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета об ее фактическом потреблении.
Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Исходя из смысла пунктов 1, 5 Правил поставки газа настоящие Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.
Поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.
Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
Таким образом, количество газа на основании статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Правил поставки газа является существенным условием договора энергоснабжения.
В пункте 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В силу пункта 21 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Пункт 22 Правил поставки газа предусматривает, что учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23).
Кроме того, Правилами учета газа, утвержденными Минтопэнерго Российской Федерации 14 10 1996г. (далее по тексту - Правила учета газа), определяющими требования к организации учета количества газа, контроля его параметров, а также общие технические требования к узлам учета газа и обязательными для исполнения юридическими лицами, независимо от их ведомственной подчиненности и организационно - правовых форм, предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. При отсутствии узлов учета у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон). Учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа. При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа (пункт 2.2).
Таким образом, из анализа перечисленных выше положений следует, что порядок учета количества поставляемого газа (объема), изложенный в пункте 4.1 договоров поставки газа от 01 12 2008г. в виде «4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино, с учетом приборов Покупателя» не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и Правилам поставки и учета газа.
С учетом изложенного, принимая во внимание позицию представителя третьего лица, суд приходит к выводу о том, что включение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в пункт 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года спорных условий не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «РКО».
Позиция заявителя о том, что пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области_об изложении абзаца 1 п. 4.1 договоров в редакции: «количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино (с. Володино)» противоречит Правилам поставки газа не принимается судом, так как, с учетом указания в данном пункте только на месторасположение приборов учета (ГРС с. Кривошеино) без указания их принадлежности и при отсутствии в настоящее время у заявителя контрольно-измерительных приборов учета, из данной формулировки пункта договора не усматривается его несоответствие Правилам поставки газа и разночтение с иными условиями договора, в том числе с абзацем 3 данного пункта договора.
Кроме того, указанные ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» возражения применительно к формулировке абзаца 1 пункта 4.1 договоров могут быть разрешены заявителем и третьим лицом в гражданско-правовом порядке.
В ходе рассмотрения дела заявителем также не обоснована возможность включения в пункт 4.2 договоров поставки газа условий «При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).
Ссылка заявителя на пункт 5.2 ГОСТа Р 8.618-2006 отклоняется судом, так как в данном пункте ГОСТа не предусмотрена обязанность потребителя газа погашать возникшую разницу между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов Покупателя, а установлены только пределы допускаемой погрешности средств измерений.
Пунктом 2.3 Правил учета газа предусмотрено, что учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета и установлено, что только как исключение, по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией, допускается осуществление учета расхода газа по двум расчетным узлам учета, в случае значительной удаленности газоиспользующих установок потребителей газа друг от друга. Таким образом, возложение обязанности по оплате погрешности средств
измерений на покупателя возможно только при наличии индивидуальных приборов учета у поставщика газа в отношении конкретного потребителя и индивидуальных приборов учета у данного потребителя, чего не имеется в данном случае. Отсутствие приборов учета у поставщика газа в отношении конкретного потребителя исключает возможность определения количества (объема) газа, переданного конкретному потребителю и учтенного по прибору учета поставщика и, как следствие, исключает возможность определения допустимой погрешности конкретных приборов учета в отношении каждого самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности. Распределение погрешности приборов учета способом заявителя (между показаниями КИП ГРС и всеми потребителями) приведет к тому, что потребителям газа придется оплачивать объем газа, фактически ими не полученный, при том размере погрешности, который не соответствует действительной погрешности рабочих средств измерений.
По мнению заявителя, подписав пункты 4.1 и 4.2 договоров Покупатель согласился с порядком учета газа. При рассмотрении спора в антимонопольном органе не было установлено, имело ли место навязывание условий договора, предусмотренных пунктами 4.1-4.2 покупателю. Также не установлено, совершало ли ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» какие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для покупателя условиях, уклонялось ли от урегулирования разногласий, предпринимало ли ООО «РКО» меры по судебной защите своих интересов.
Оценивая данные и иные доводы заявителя, арбитражный суд с учетом статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений Правил учета газа и Правил поставки газа и содержания оспариваемого акта также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого предписания незаконным.
Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд считает, что выводы УФАС России по Томской области о том, что ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», используя доминирующее положение, ущемило права и законные интересы ООО «РКО», тем ,самым допустило нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», являются правомерными, материалам дела не противоречат.
При таких обстоятельствах, поскольку факт нарушения данным предписанием прав и законных интересов ООО «РКО» судом установлен и подтвержден с учетом представленных материалов проверки, наличия заявления и писем хозяйствующих субъектов в УФАС России по Томской области и соответствующих пояснений третьего лица в ходе рассмотрения дела, а также с учетом исполнения заявителем предписания от 26 08 2009г. в оспариваемой части и приведения договоров поставки газа от 01 12 2008г. в соответствие с действующим законодательством путем заключения 23 10 2009г. с третьим лицом дополнительных соглашений к ним, нарушений установленного Федеральным законом от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» порядка проведения проверки, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого предписания требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается.
На основании пункта 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, из представленных заявителем и ответчиком доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого предписания УФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 2-10/67-09 о нарушении антимонопольного законодательства положениям Федерального закона от 26 07
2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и наличия нарушений прав заявителя как хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности. Заявителем иных доказательств, подтверждающих обоснованность своих требований, в арбитражный суд не представлено.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требования заявителя и признания незаконным предписания УФ АС по Томской области от 26 08 2009г. о нарушении антимонопольного законодательства в части пунктов 2.6, 2.8, у арбитражного суда не имеется.
В соответствии с пунктов 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.
Принимая во внимание мнение представителей ответчика и третьего лица, наличие полномочий у представителя заявителя на подписание отказа от иска, установив, что частичный отказ ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» от заявленных требований не нарушает прав и законных интересов других лиц, и то, что заявитель осознает последствия отказа от заявленного требования, арбитражный суд считает необходимым принять данный отказ заявителя.
В связи с изложенным, производство по делу по заявлению ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пункта 2.7 подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.
Руководствуясь статьей НО, пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявления ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6, 2.8 отказать.
Производство по делу по заявлению ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пункта 2.7 прекратить.
 
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья      О.А. Скачкова

stdClass Object ( [vid] => 6725 [uid] => 1 [title] => Решение Арбитражного суда по Томской области по заявлению ООО "Новосибирскрегионгаз" к УФАС по ТО о признании незаконным предписания №ОЯ/3594 от 26.08.2009 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 6725 [type] => solution [language] => ru [created] => 1320757250 [changed] => 1368705060 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1368705060 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ
пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050. тел. (3822)284083, факс (3822)284077
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

г.Томск                                          Дело № А67-10001/09

20 января 2010 г. дата оглашения резолютивной части
21 января 2010 г. дата изготовления в полном объеме
Судья Арбитражного суда Томской области О.А. Скачкова, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение», о признании частично незаконным предписания № ОЯ/3594 от 26 08 2009г., при ведении протокола судебного заседания судьей О.А. Скачковой, при участии:
от заявителя - А.С. Зуевой по доверенности от 19 11 2009г. № 35-100, Е.А. Чунихиной по доверенности от 13 01 2010г., от ответчика - В.А. Лопатина по доверенности от 13 01 2010г., удостоверение № 5524, О.А. Ярославцева по доверенности от 1901 2010г., удостоверение № 5652, от третьего лица - В.В. Шибанова по доверенности от 09 09 2009г.,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» (далее по тексту - заявитель, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту - ответчик, УФАС по Томской области) о признании незаконным предписания № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 - 2.8.
Определением арбитражного суда от 27 11 2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение» (далее по тексту - ООО «РКО»).
В судебном заседании представители заявителя уточнили исковые требования, просили признать незаконным предписание № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительно представленных письменных пояснениях, в том числе: - поставщик указал в договоре своим узлом учета контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, в месте приема-передачи газа. Система учета количества поставляемого газа является единой для всех покупателей и единственно приемлемой при газоснабжении с участием сторонних, газотранспортных, организаций, которые являются промежуточным звеном между поставщиком и покупателем (газ отпускается не по прямым поставкам); - включение истцом в пункт 4.1 договоров слов «с учетом приборов Покупателя» вызвано необходимостью определения количества поставляемого газа конкретному Потребителю, поскольку от газораспределительной станции газ транспортируется помимо ООО «РКО» еще 12 (двенадцати) потребителям -предприятиям и населению. Следовательно, определить объем потребленного газа каждым из потребителей по показаниям КИП, установленных на ГРС, не представляется возможным; - поскольку определить объем поставленного газа конкретному покупателю не представляется возможным, то при неисправности КИП покупателя или при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов; - сумма объемов потребленного покупателями газа должна равняться объему газа, отпущенному с ГРС, в пределах погрешности рабочих средств измерения. Пунктом 5.2 ГОСТа Р 8.618-2006, утвержденного Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11 мая 2006г. № 93-ст., установлен предел допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений: от 0,3% до 4,0%. Поскольку согласно пункту 22 Правил поставки газа в РФ учет газа производится контрольно - измерительными приборами стороны, передающей газ, то погрешность прибора, установленного на ГРС, автоматически накладывается на весь объем отпущенного газа, независимо от того, положительная погрешность или отрицательная. Следовательно, включение в пункт 4.2. абзаца 3 является законным и обоснованным.
В уточнении исковых требований заявитель указал, что: - пунктом 2.6 предписано исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа № 35т-4-0526/09, № 35т-4-0527/09, № 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г. слова «с учетом приборов Покупателя». Исключив из абзаца 1 п. 4.1 договоров слова «с учетом приборов Покупателя», абзац 1 п. 4.1 в редакции, предписанной антимонопольной службы, будет также не соответствовать Правилам поставки газа, как и, по мнению антимонопольной службы, первоначальная редакция договоров; - контрольно - измерительные приборы, установленные на указанной ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю. Учет газа при использовании контрольно-измерительных приборов «третьей стороны» Правилами поставки газа не предусмотрен. Следовательно, пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области об изложении абзаца 1 п. 4.1 договоров в редакции: «количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино (с. Володино)» противоречит Правилам поставки газа; - исключая абзац 3 пункта 4.2 из договоров поставки газа, антимонопольная служба необоснованно исключают вероятность погрешности вообще. Для средств измерений установлено понятие погрешности, а также ее пределы, при превышении которых средства измерения признаются непригодными к применению (РМГ 29-99, ГОСТ Р 8.618-2006). ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» является покупателем газа у ОАО «ТНК-ВР Холдинг» по договору поставки газа № ТВХ-0460/07 от 20 марта 2007г. ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», купив газ у ОАО «ТНК-ВР Холдинг», в тот же момент поставляет данный газ ООО «Региональное коммунальное объединение». Таким образом, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», включив п. 4.2 в договоры, не имеет целью списать таким образом технологические и коммерческие потери, поскольку в данном случае их просто не может быть. Также в поступившем 20 01 2010г. заявлении заявитель отказывается от исковых требований в части признания незаконным п. 2.7 предписания антимонопольной службы.
Представитель УФАС по Томской области в судебном заседании, не признавая требования заявителя, просил в удовлетворении заявления отказать по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, в том числе: - заявитель неверно истолковывает положения пункта 23 Правил, полагая, что изначально у поставщика газа есть возможность производить учет газа иным методом, предусмотренным договором, не руководствуясь позицией нормотворческого органа, изложенной в пункте 23 Правил до слов «или иным методом, предусмотренным договором». По мнению УФАС по Томской области, иным методом, предусмотренным договором, необходимо пользоваться в случае, если: а) неисправны или отсутствуют контрольно-измерительные приборы у передающей стороны; б) нет возможности произвести учет газа по контрольно-измерительным приборам стороны, принимающей газ (отсутствие или неисправность); в) стороны в договоре предусматривают иной метод, нежели метод «по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов». Кроме того, измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке; - ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» во время заседания Комиссии соответствующих документов, подтверждающих законность метода, закрепленного договорами поставки
газа не представило; в заседании Комиссии представителем ООО
«НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют; - учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета. Как исключение, по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией, допускается осуществление учета расхода газа по двум расчетным узлам учета, в случае е значительной удаленности газоиспользующих установок потребителей газа друг от друга. В то же время, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» утверждает, что учет газа по договорам поставки газа, заключенным с ООО «РКО», осуществлялся с учетом показаний еще 12 субъектов (помимо ООО «РКО»); - погрешность должна учитываться для конкретного прибора (узла) учета, а не для комплекта средств измерений и устройств, расположенных на значительном удалении друг от друга, находящихся на балансе не зависящих друг от друга организаций; - в предписании от 26 08 2009г. нет ссылки на то обстоятельство, что ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» навязывало или не навязывало условия договоров поставки газа ООО «РКО».
Представитель ООО «РКО», в судебном заседании поддержал позицию ответчика, требования заявителя считает не обоснованными и не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление, дополнениях к нему, в том числе: - при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны, объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам заказчика. Никаких иных, смешанных форм определения количества поставляемого газа (по приборам учета поставщика с учетом приборов покупателя) Правилами учета газа не предусмотрено; поставщиком газа ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» постоянно приводятся доводы о том, что погрешность прибора установленного на ГРС с. Кривошеино должна распространяться на суммарный объем отпущенного потребителям газа. Этот довод не может быть признан состоятельным потому, что основан на отсутствии возможности у поставщика установить приборы учета газа индивидуально на каждого потребителя. Это дорогостоящее мероприятие, но, тем не менее, оно технически осуществимо. Отсутствие же таких приборов учета создает возможности для злоупотреблений. В газопроводах бывают технологические потери. Кроме того, некоторые недобросовестные потребители могут, несанкционированно отбирать газ в конечных точках приема. Однако, поставщик газа постоянно списывает так называемый «небаланс» равномерно на всех потребителей газа, в том числе и свои технологические и коммерческие потери. Согласно статье 541 ГК РФ количество поданного потребителю и использованного им газа определяется в соответствии с данными учета о его фактическом потреблении. Учитывая, что потребитель обязан оплачивать только те товары (работы, услуги) которые он фактически потребил и тот факт, что погрешность приборов учета может быть не только по вине потребителя, но и по вине поставщика, в данном случае ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» постоянно навязывает ООО «Региональное коммунальное объединение» объемы газа, которые являются фактически непотребленными, и составляют так называемые потери газа поставщиком; - в качестве довода, обосновывающего причины признания обжалуемого решения недействительным заявитель указывает, что при рассмотрении спора якобы не был проведен анализ обстоятельств, связанных с принуждением к заключению договоров на невыгодных для покупателя условиях. Данный довод не соответствует действительности. В заседании комиссии, представитель ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявляла о том, что всем покупателям предоставляется, одинаковый договор. При этом пояснила, что у директора филиала Бовкуна А.И. отсутствуют полномочия на изменение условий договора ему запрещается подписывать договоры с протоколами разногласий. В ситуации, когда имеется протокол разногласий, договор ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не
подписывает, объекты к газоснабжению не подключаются и газ не подается. Учитывая, что договоры заключались в середине отопительного сезона, оставить без газа котельные, отапливающие население и социальные объекты, является недопустимым и может явиться поводом для возбуждения в отношении руководителя коммунального предприятия уголовного дела за неподачу тепла. Таким образом, при проведении разбирательства административный орган в достаточной мере выяснил все относящиеся к делу обстоятельства.
Как следует из материалов дела, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» зарегистрировано в качестве юридического лица Новосибирской городской регистрационной палатой 06 12 1999г., номер документа 24793, ОГРН 1025403200195.
В УФАС по Томской области поступило заявление ООО «РКО» о проверке на предмет соответствия антимонопольному законодательству Российской Федерации действий ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», выразившихся в неправомерном уведомлении ООО «РКО» об ограничении, а в последствии и о полном прекращении подачи газа, а также в навязывании условий договора поставки газа, ущемляющих права ООО «РКО».
На основании указанного заявления У ФАС по Томской области вынесен приказ № 149 о возбуждении производства по делу № 02-10/67-09 по признакам нарушения ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «РКО», по результатам рассмотрения которого 26 08 2009г. принято решение, пунктом 1 которого ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» признано допустившим нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате включения в договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года условий, ущемляющих права и законные интересы ООО «РКО» (пункт е) решения); пунктом 2 решено выдать ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
На основании указанного решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 УФ АС по Томской области ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» выдано предписание от 26 08 2009г. (исх. № ОЯ/3594 от 17 09 2009г.), которым ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписано: прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в недельный срок с момента получения настоящего предписания:
2.6. Исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года слова «с учетом приборов Покупателя».
2.7. Внести изменения в текст абзаца 3 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года, приведя его в соответствие с п. 23 Правил поставки газа в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 г.№ 162).
2.8 Исключить последний абзац п. 4.2 из договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.
Полагая, что предписание У ФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в части пунктов 2.6 - 2.8 (с учетом уточнений исковых требований) не соответствуют законодательству Российской Федерации и нарушают его права и законные интересы, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Признание частично незаконным указанного предписания УФАС по Томской области от 26 08 2009г. является предметом требования заявителя по настоящему делу Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из текста решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в заседании Комиссии представителем ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют. Предусмотренный в договорах №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года порядок учета количества газа, используя который ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» производит начисление сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», не соответствует Правилам поставки газа.
По мнению комиссии УФАС по Томской области, производя при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» начисление сумм за потребление газа по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», требуя от ООО «РКО» оплаты этих сумм, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», занимающее доминирующее положение на соответствующем рынке, ущемляет права и законные интересы ООО «РКО», что приводит к нарушению части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления^ а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.
Согласно подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (пункт 4 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Таким образом, с учетом положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 198, 202 АПК РФ, предписание антимонопольного органа, являющееся актом ненормативного характера, может быть признано арбитражным судом недействительным при наличии двух условий: 1) несоответствие предписания законам и иным нормативным правовым актам, 2) нарушение им прав и законных интересов заявителя.
Оспаривая предписание УФАС по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, необходимыми условиями для признания действий хозяйствующего субъекта злоупотреблением своим доминирующим положением, являются установление его доминирующего положения на определенном товарном рынке, а также выявление и доказательство фактов злоупотребления своим доминирующим положением, то есть сознательного осуществления таких действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов ' других лиц.
Как следует из текста аналитического отчета определения положения ООО I «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» на рынке поставки газа, по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на данном товарном рынке установлено доминирующее положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» как субъекта, занимающего на рынке | поставки газа долю более 50 %.
Доказательств того, что положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в границах | исследуемого рынка не может быть признано доминирующим, заявителем в материалы дела | не представлено; факт занятия доминирующего положения в ходе рассмотрения настоящего | дела ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не оспаривался.
Как следует из материалов дела, между заявителем и третьим лицом заключены договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 . декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.
По условиям договора поставки газа № 35т-4-0526/09 от 01 12 2008г.:
4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-
измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино, с учетом приборов
покупателя.
При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, установленных на ГРС, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя.
При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.
4.2. Определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5-2005, ПР 50.2.019-2006 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96.
За единицу объема принимается 1 м3 газа при стандартных условиях: температура 20° С, давление 101,325 кПА (796 мм.рт.ст)
При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).
Аналогичные условия содержатся в пунктах 4.1 и 4.2 договоров поставки газа №№ 35т- 4-0527/09, 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г.
Как следует из пояснений заявителя, местом приема-передачи газа от Поставщика к Покупателю является ГРС с. Кривошеино. Контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю, и, как следствие, пункт 2.6 предписания является незаконным по причине отсутствия КИП у передающей стороны.
Вместе с тем, включение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в договоры поставки газа спорных условий, не соответствует действующему законодательству Российской Федерации по учету поставляемой энергии в сфере газоснабжения.
В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
Федеральным законом от 31 03 1999г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» и постановлением Правительства Российской Федерации от 05 02 1998г. № 162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации» (далее по тексту - Правила поставки газа) предусмотрено применение при снабжении газом юридических лиц параграфа 3 главы 30, также возможно применение по аналогии отдельных правил, установленных статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета об ее фактическом потреблении.
Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Исходя из смысла пунктов 1, 5 Правил поставки газа настоящие Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.
Поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.
Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
Таким образом, количество газа на основании статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Правил поставки газа является существенным условием договора энергоснабжения.
В пункте 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В силу пункта 21 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Пункт 22 Правил поставки газа предусматривает, что учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23).
Кроме того, Правилами учета газа, утвержденными Минтопэнерго Российской Федерации 14 10 1996г. (далее по тексту - Правила учета газа), определяющими требования к организации учета количества газа, контроля его параметров, а также общие технические требования к узлам учета газа и обязательными для исполнения юридическими лицами, независимо от их ведомственной подчиненности и организационно - правовых форм, предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. При отсутствии узлов учета у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон). Учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа. При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа (пункт 2.2).
Таким образом, из анализа перечисленных выше положений следует, что порядок учета количества поставляемого газа (объема), изложенный в пункте 4.1 договоров поставки газа от 01 12 2008г. в виде «4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино, с учетом приборов Покупателя» не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и Правилам поставки и учета газа.
С учетом изложенного, принимая во внимание позицию представителя третьего лица, суд приходит к выводу о том, что включение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в пункт 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года спорных условий не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «РКО».
Позиция заявителя о том, что пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области_об изложении абзаца 1 п. 4.1 договоров в редакции: «количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино (с. Володино)» противоречит Правилам поставки газа не принимается судом, так как, с учетом указания в данном пункте только на месторасположение приборов учета (ГРС с. Кривошеино) без указания их принадлежности и при отсутствии в настоящее время у заявителя контрольно-измерительных приборов учета, из данной формулировки пункта договора не усматривается его несоответствие Правилам поставки газа и разночтение с иными условиями договора, в том числе с абзацем 3 данного пункта договора.
Кроме того, указанные ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» возражения применительно к формулировке абзаца 1 пункта 4.1 договоров могут быть разрешены заявителем и третьим лицом в гражданско-правовом порядке.
В ходе рассмотрения дела заявителем также не обоснована возможность включения в пункт 4.2 договоров поставки газа условий «При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).
Ссылка заявителя на пункт 5.2 ГОСТа Р 8.618-2006 отклоняется судом, так как в данном пункте ГОСТа не предусмотрена обязанность потребителя газа погашать возникшую разницу между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов Покупателя, а установлены только пределы допускаемой погрешности средств измерений.
Пунктом 2.3 Правил учета газа предусмотрено, что учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета и установлено, что только как исключение, по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией, допускается осуществление учета расхода газа по двум расчетным узлам учета, в случае значительной удаленности газоиспользующих установок потребителей газа друг от друга. Таким образом, возложение обязанности по оплате погрешности средств
измерений на покупателя возможно только при наличии индивидуальных приборов учета у поставщика газа в отношении конкретного потребителя и индивидуальных приборов учета у данного потребителя, чего не имеется в данном случае. Отсутствие приборов учета у поставщика газа в отношении конкретного потребителя исключает возможность определения количества (объема) газа, переданного конкретному потребителю и учтенного по прибору учета поставщика и, как следствие, исключает возможность определения допустимой погрешности конкретных приборов учета в отношении каждого самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности. Распределение погрешности приборов учета способом заявителя (между показаниями КИП ГРС и всеми потребителями) приведет к тому, что потребителям газа придется оплачивать объем газа, фактически ими не полученный, при том размере погрешности, который не соответствует действительной погрешности рабочих средств измерений.
По мнению заявителя, подписав пункты 4.1 и 4.2 договоров Покупатель согласился с порядком учета газа. При рассмотрении спора в антимонопольном органе не было установлено, имело ли место навязывание условий договора, предусмотренных пунктами 4.1-4.2 покупателю. Также не установлено, совершало ли ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» какие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для покупателя условиях, уклонялось ли от урегулирования разногласий, предпринимало ли ООО «РКО» меры по судебной защите своих интересов.
Оценивая данные и иные доводы заявителя, арбитражный суд с учетом статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений Правил учета газа и Правил поставки газа и содержания оспариваемого акта также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого предписания незаконным.
Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд считает, что выводы УФАС России по Томской области о том, что ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», используя доминирующее положение, ущемило права и законные интересы ООО «РКО», тем ,самым допустило нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», являются правомерными, материалам дела не противоречат.
При таких обстоятельствах, поскольку факт нарушения данным предписанием прав и законных интересов ООО «РКО» судом установлен и подтвержден с учетом представленных материалов проверки, наличия заявления и писем хозяйствующих субъектов в УФАС России по Томской области и соответствующих пояснений третьего лица в ходе рассмотрения дела, а также с учетом исполнения заявителем предписания от 26 08 2009г. в оспариваемой части и приведения договоров поставки газа от 01 12 2008г. в соответствие с действующим законодательством путем заключения 23 10 2009г. с третьим лицом дополнительных соглашений к ним, нарушений установленного Федеральным законом от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» порядка проведения проверки, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого предписания требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается.
На основании пункта 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, из представленных заявителем и ответчиком доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого предписания УФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 2-10/67-09 о нарушении антимонопольного законодательства положениям Федерального закона от 26 07
2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и наличия нарушений прав заявителя как хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности. Заявителем иных доказательств, подтверждающих обоснованность своих требований, в арбитражный суд не представлено.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требования заявителя и признания незаконным предписания УФ АС по Томской области от 26 08 2009г. о нарушении антимонопольного законодательства в части пунктов 2.6, 2.8, у арбитражного суда не имеется.
В соответствии с пунктов 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.
Принимая во внимание мнение представителей ответчика и третьего лица, наличие полномочий у представителя заявителя на подписание отказа от иска, установив, что частичный отказ ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» от заявленных требований не нарушает прав и законных интересов других лиц, и то, что заявитель осознает последствия отказа от заявленного требования, арбитражный суд считает необходимым принять данный отказ заявителя.
В связи с изложенным, производство по делу по заявлению ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пункта 2.7 подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.
Руководствуясь статьей НО, пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявления ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6, 2.8 отказать.
Производство по делу по заявлению ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пункта 2.7 прекратить.
 
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья      О.А. Скачкова

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ
пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050. тел. (3822)284083, факс (3822)284077
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

г.Томск                                          Дело № А67-10001/09

20 января 2010 г. дата оглашения резолютивной части
21 января 2010 г. дата изготовления в полном объеме
Судья Арбитражного суда Томской области О.А. Скачкова, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение», о признании частично незаконным предписания № ОЯ/3594 от 26 08 2009г., при ведении протокола судебного заседания судьей О.А. Скачковой, при участии:
от заявителя - А.С. Зуевой по доверенности от 19 11 2009г. № 35-100, Е.А. Чунихиной по доверенности от 13 01 2010г., от ответчика - В.А. Лопатина по доверенности от 13 01 2010г., удостоверение № 5524, О.А. Ярославцева по доверенности от 1901 2010г., удостоверение № 5652, от третьего лица - В.В. Шибанова по доверенности от 09 09 2009г.,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» (далее по тексту - заявитель, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту - ответчик, УФАС по Томской области) о признании незаконным предписания № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 - 2.8.
Определением арбитражного суда от 27 11 2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение» (далее по тексту - ООО «РКО»).
В судебном заседании представители заявителя уточнили исковые требования, просили признать незаконным предписание № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительно представленных письменных пояснениях, в том числе: - поставщик указал в договоре своим узлом учета контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, в месте приема-передачи газа. Система учета количества поставляемого газа является единой для всех покупателей и единственно приемлемой при газоснабжении с участием сторонних, газотранспортных, организаций, которые являются промежуточным звеном между поставщиком и покупателем (газ отпускается не по прямым поставкам); - включение истцом в пункт 4.1 договоров слов «с учетом приборов Покупателя» вызвано необходимостью определения количества поставляемого газа конкретному Потребителю, поскольку от газораспределительной станции газ транспортируется помимо ООО «РКО» еще 12 (двенадцати) потребителям -предприятиям и населению. Следовательно, определить объем потребленного газа каждым из потребителей по показаниям КИП, установленных на ГРС, не представляется возможным; - поскольку определить объем поставленного газа конкретному покупателю не представляется возможным, то при неисправности КИП покупателя или при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов; - сумма объемов потребленного покупателями газа должна равняться объему газа, отпущенному с ГРС, в пределах погрешности рабочих средств измерения. Пунктом 5.2 ГОСТа Р 8.618-2006, утвержденного Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11 мая 2006г. № 93-ст., установлен предел допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений: от 0,3% до 4,0%. Поскольку согласно пункту 22 Правил поставки газа в РФ учет газа производится контрольно - измерительными приборами стороны, передающей газ, то погрешность прибора, установленного на ГРС, автоматически накладывается на весь объем отпущенного газа, независимо от того, положительная погрешность или отрицательная. Следовательно, включение в пункт 4.2. абзаца 3 является законным и обоснованным.
В уточнении исковых требований заявитель указал, что: - пунктом 2.6 предписано исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа № 35т-4-0526/09, № 35т-4-0527/09, № 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г. слова «с учетом приборов Покупателя». Исключив из абзаца 1 п. 4.1 договоров слова «с учетом приборов Покупателя», абзац 1 п. 4.1 в редакции, предписанной антимонопольной службы, будет также не соответствовать Правилам поставки газа, как и, по мнению антимонопольной службы, первоначальная редакция договоров; - контрольно - измерительные приборы, установленные на указанной ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю. Учет газа при использовании контрольно-измерительных приборов «третьей стороны» Правилами поставки газа не предусмотрен. Следовательно, пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области об изложении абзаца 1 п. 4.1 договоров в редакции: «количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино (с. Володино)» противоречит Правилам поставки газа; - исключая абзац 3 пункта 4.2 из договоров поставки газа, антимонопольная служба необоснованно исключают вероятность погрешности вообще. Для средств измерений установлено понятие погрешности, а также ее пределы, при превышении которых средства измерения признаются непригодными к применению (РМГ 29-99, ГОСТ Р 8.618-2006). ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» является покупателем газа у ОАО «ТНК-ВР Холдинг» по договору поставки газа № ТВХ-0460/07 от 20 марта 2007г. ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», купив газ у ОАО «ТНК-ВР Холдинг», в тот же момент поставляет данный газ ООО «Региональное коммунальное объединение». Таким образом, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», включив п. 4.2 в договоры, не имеет целью списать таким образом технологические и коммерческие потери, поскольку в данном случае их просто не может быть. Также в поступившем 20 01 2010г. заявлении заявитель отказывается от исковых требований в части признания незаконным п. 2.7 предписания антимонопольной службы.
Представитель УФАС по Томской области в судебном заседании, не признавая требования заявителя, просил в удовлетворении заявления отказать по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, в том числе: - заявитель неверно истолковывает положения пункта 23 Правил, полагая, что изначально у поставщика газа есть возможность производить учет газа иным методом, предусмотренным договором, не руководствуясь позицией нормотворческого органа, изложенной в пункте 23 Правил до слов «или иным методом, предусмотренным договором». По мнению УФАС по Томской области, иным методом, предусмотренным договором, необходимо пользоваться в случае, если: а) неисправны или отсутствуют контрольно-измерительные приборы у передающей стороны; б) нет возможности произвести учет газа по контрольно-измерительным приборам стороны, принимающей газ (отсутствие или неисправность); в) стороны в договоре предусматривают иной метод, нежели метод «по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов». Кроме того, измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке; - ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» во время заседания Комиссии соответствующих документов, подтверждающих законность метода, закрепленного договорами поставки
газа не представило; в заседании Комиссии представителем ООО
«НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют; - учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета. Как исключение, по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией, допускается осуществление учета расхода газа по двум расчетным узлам учета, в случае е значительной удаленности газоиспользующих установок потребителей газа друг от друга. В то же время, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» утверждает, что учет газа по договорам поставки газа, заключенным с ООО «РКО», осуществлялся с учетом показаний еще 12 субъектов (помимо ООО «РКО»); - погрешность должна учитываться для конкретного прибора (узла) учета, а не для комплекта средств измерений и устройств, расположенных на значительном удалении друг от друга, находящихся на балансе не зависящих друг от друга организаций; - в предписании от 26 08 2009г. нет ссылки на то обстоятельство, что ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» навязывало или не навязывало условия договоров поставки газа ООО «РКО».
Представитель ООО «РКО», в судебном заседании поддержал позицию ответчика, требования заявителя считает не обоснованными и не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление, дополнениях к нему, в том числе: - при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны, объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам заказчика. Никаких иных, смешанных форм определения количества поставляемого газа (по приборам учета поставщика с учетом приборов покупателя) Правилами учета газа не предусмотрено; поставщиком газа ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» постоянно приводятся доводы о том, что погрешность прибора установленного на ГРС с. Кривошеино должна распространяться на суммарный объем отпущенного потребителям газа. Этот довод не может быть признан состоятельным потому, что основан на отсутствии возможности у поставщика установить приборы учета газа индивидуально на каждого потребителя. Это дорогостоящее мероприятие, но, тем не менее, оно технически осуществимо. Отсутствие же таких приборов учета создает возможности для злоупотреблений. В газопроводах бывают технологические потери. Кроме того, некоторые недобросовестные потребители могут, несанкционированно отбирать газ в конечных точках приема. Однако, поставщик газа постоянно списывает так называемый «небаланс» равномерно на всех потребителей газа, в том числе и свои технологические и коммерческие потери. Согласно статье 541 ГК РФ количество поданного потребителю и использованного им газа определяется в соответствии с данными учета о его фактическом потреблении. Учитывая, что потребитель обязан оплачивать только те товары (работы, услуги) которые он фактически потребил и тот факт, что погрешность приборов учета может быть не только по вине потребителя, но и по вине поставщика, в данном случае ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» постоянно навязывает ООО «Региональное коммунальное объединение» объемы газа, которые являются фактически непотребленными, и составляют так называемые потери газа поставщиком; - в качестве довода, обосновывающего причины признания обжалуемого решения недействительным заявитель указывает, что при рассмотрении спора якобы не был проведен анализ обстоятельств, связанных с принуждением к заключению договоров на невыгодных для покупателя условиях. Данный довод не соответствует действительности. В заседании комиссии, представитель ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявляла о том, что всем покупателям предоставляется, одинаковый договор. При этом пояснила, что у директора филиала Бовкуна А.И. отсутствуют полномочия на изменение условий договора ему запрещается подписывать договоры с протоколами разногласий. В ситуации, когда имеется протокол разногласий, договор ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не
подписывает, объекты к газоснабжению не подключаются и газ не подается. Учитывая, что договоры заключались в середине отопительного сезона, оставить без газа котельные, отапливающие население и социальные объекты, является недопустимым и может явиться поводом для возбуждения в отношении руководителя коммунального предприятия уголовного дела за неподачу тепла. Таким образом, при проведении разбирательства административный орган в достаточной мере выяснил все относящиеся к делу обстоятельства.
Как следует из материалов дела, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» зарегистрировано в качестве юридического лица Новосибирской городской регистрационной палатой 06 12 1999г., номер документа 24793, ОГРН 1025403200195.
В УФАС по Томской области поступило заявление ООО «РКО» о проверке на предмет соответствия антимонопольному законодательству Российской Федерации действий ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», выразившихся в неправомерном уведомлении ООО «РКО» об ограничении, а в последствии и о полном прекращении подачи газа, а также в навязывании условий договора поставки газа, ущемляющих права ООО «РКО».
На основании указанного заявления У ФАС по Томской области вынесен приказ № 149 о возбуждении производства по делу № 02-10/67-09 по признакам нарушения ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «РКО», по результатам рассмотрения которого 26 08 2009г. принято решение, пунктом 1 которого ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» признано допустившим нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате включения в договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года условий, ущемляющих права и законные интересы ООО «РКО» (пункт е) решения); пунктом 2 решено выдать ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
На основании указанного решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 УФ АС по Томской области ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» выдано предписание от 26 08 2009г. (исх. № ОЯ/3594 от 17 09 2009г.), которым ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписано: прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в недельный срок с момента получения настоящего предписания:
2.6. Исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года слова «с учетом приборов Покупателя».
2.7. Внести изменения в текст абзаца 3 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года, приведя его в соответствие с п. 23 Правил поставки газа в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 г.№ 162).
2.8 Исключить последний абзац п. 4.2 из договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.
Полагая, что предписание У ФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в части пунктов 2.6 - 2.8 (с учетом уточнений исковых требований) не соответствуют законодательству Российской Федерации и нарушают его права и законные интересы, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Признание частично незаконным указанного предписания УФАС по Томской области от 26 08 2009г. является предметом требования заявителя по настоящему делу Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из текста решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в заседании Комиссии представителем ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют. Предусмотренный в договорах №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года порядок учета количества газа, используя который ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» производит начисление сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», не соответствует Правилам поставки газа.
По мнению комиссии УФАС по Томской области, производя при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» начисление сумм за потребление газа по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», требуя от ООО «РКО» оплаты этих сумм, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», занимающее доминирующее положение на соответствующем рынке, ущемляет права и законные интересы ООО «РКО», что приводит к нарушению части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления^ а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.
Согласно подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (пункт 4 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Таким образом, с учетом положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 198, 202 АПК РФ, предписание антимонопольного органа, являющееся актом ненормативного характера, может быть признано арбитражным судом недействительным при наличии двух условий: 1) несоответствие предписания законам и иным нормативным правовым актам, 2) нарушение им прав и законных интересов заявителя.
Оспаривая предписание УФАС по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, необходимыми условиями для признания действий хозяйствующего субъекта злоупотреблением своим доминирующим положением, являются установление его доминирующего положения на определенном товарном рынке, а также выявление и доказательство фактов злоупотребления своим доминирующим положением, то есть сознательного осуществления таких действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов ' других лиц.
Как следует из текста аналитического отчета определения положения ООО I «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» на рынке поставки газа, по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на данном товарном рынке установлено доминирующее положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» как субъекта, занимающего на рынке | поставки газа долю более 50 %.
Доказательств того, что положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в границах | исследуемого рынка не может быть признано доминирующим, заявителем в материалы дела | не представлено; факт занятия доминирующего положения в ходе рассмотрения настоящего | дела ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не оспаривался.
Как следует из материалов дела, между заявителем и третьим лицом заключены договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 . декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.
По условиям договора поставки газа № 35т-4-0526/09 от 01 12 2008г.:
4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-
измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино, с учетом приборов
покупателя.
При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, установленных на ГРС, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя.
При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.
4.2. Определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5-2005, ПР 50.2.019-2006 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96.
За единицу объема принимается 1 м3 газа при стандартных условиях: температура 20° С, давление 101,325 кПА (796 мм.рт.ст)
При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).
Аналогичные условия содержатся в пунктах 4.1 и 4.2 договоров поставки газа №№ 35т- 4-0527/09, 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г.
Как следует из пояснений заявителя, местом приема-передачи газа от Поставщика к Покупателю является ГРС с. Кривошеино. Контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю, и, как следствие, пункт 2.6 предписания является незаконным по причине отсутствия КИП у передающей стороны.
Вместе с тем, включение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в договоры поставки газа спорных условий, не соответствует действующему законодательству Российской Федерации по учету поставляемой энергии в сфере газоснабжения.
В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
Федеральным законом от 31 03 1999г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» и постановлением Правительства Российской Федерации от 05 02 1998г. № 162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации» (далее по тексту - Правила поставки газа) предусмотрено применение при снабжении газом юридических лиц параграфа 3 главы 30, также возможно применение по аналогии отдельных правил, установленных статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета об ее фактическом потреблении.
Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Исходя из смысла пунктов 1, 5 Правил поставки газа настоящие Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.
Поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.
Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
Таким образом, количество газа на основании статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Правил поставки газа является существенным условием договора энергоснабжения.
В пункте 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В силу пункта 21 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Пункт 22 Правил поставки газа предусматривает, что учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23).
Кроме того, Правилами учета газа, утвержденными Минтопэнерго Российской Федерации 14 10 1996г. (далее по тексту - Правила учета газа), определяющими требования к организации учета количества газа, контроля его параметров, а также общие технические требования к узлам учета газа и обязательными для исполнения юридическими лицами, независимо от их ведомственной подчиненности и организационно - правовых форм, предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. При отсутствии узлов учета у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон). Учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа. При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа (пункт 2.2).
Таким образом, из анализа перечисленных выше положений следует, что порядок учета количества поставляемого газа (объема), изложенный в пункте 4.1 договоров поставки газа от 01 12 2008г. в виде «4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино, с учетом приборов Покупателя» не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и Правилам поставки и учета газа.
С учетом изложенного, принимая во внимание позицию представителя третьего лица, суд приходит к выводу о том, что включение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в пункт 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года спорных условий не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «РКО».
Позиция заявителя о том, что пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области_об изложении абзаца 1 п. 4.1 договоров в редакции: «количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино (с. Володино)» противоречит Правилам поставки газа не принимается судом, так как, с учетом указания в данном пункте только на месторасположение приборов учета (ГРС с. Кривошеино) без указания их принадлежности и при отсутствии в настоящее время у заявителя контрольно-измерительных приборов учета, из данной формулировки пункта договора не усматривается его несоответствие Правилам поставки газа и разночтение с иными условиями договора, в том числе с абзацем 3 данного пункта договора.
Кроме того, указанные ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» возражения применительно к формулировке абзаца 1 пункта 4.1 договоров могут быть разрешены заявителем и третьим лицом в гражданско-правовом порядке.
В ходе рассмотрения дела заявителем также не обоснована возможность включения в пункт 4.2 договоров поставки газа условий «При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).
Ссылка заявителя на пункт 5.2 ГОСТа Р 8.618-2006 отклоняется судом, так как в данном пункте ГОСТа не предусмотрена обязанность потребителя газа погашать возникшую разницу между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов Покупателя, а установлены только пределы допускаемой погрешности средств измерений.
Пунктом 2.3 Правил учета газа предусмотрено, что учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета и установлено, что только как исключение, по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией, допускается осуществление учета расхода газа по двум расчетным узлам учета, в случае значительной удаленности газоиспользующих установок потребителей газа друг от друга. Таким образом, возложение обязанности по оплате погрешности средств
измерений на покупателя возможно только при наличии индивидуальных приборов учета у поставщика газа в отношении конкретного потребителя и индивидуальных приборов учета у данного потребителя, чего не имеется в данном случае. Отсутствие приборов учета у поставщика газа в отношении конкретного потребителя исключает возможность определения количества (объема) газа, переданного конкретному потребителю и учтенного по прибору учета поставщика и, как следствие, исключает возможность определения допустимой погрешности конкретных приборов учета в отношении каждого самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности. Распределение погрешности приборов учета способом заявителя (между показаниями КИП ГРС и всеми потребителями) приведет к тому, что потребителям газа придется оплачивать объем газа, фактически ими не полученный, при том размере погрешности, который не соответствует действительной погрешности рабочих средств измерений.
По мнению заявителя, подписав пункты 4.1 и 4.2 договоров Покупатель согласился с порядком учета газа. При рассмотрении спора в антимонопольном органе не было установлено, имело ли место навязывание условий договора, предусмотренных пунктами 4.1-4.2 покупателю. Также не установлено, совершало ли ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» какие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для покупателя условиях, уклонялось ли от урегулирования разногласий, предпринимало ли ООО «РКО» меры по судебной защите своих интересов.
Оценивая данные и иные доводы заявителя, арбитражный суд с учетом статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений Правил учета газа и Правил поставки газа и содержания оспариваемого акта также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого предписания незаконным.
Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд считает, что выводы УФАС России по Томской области о том, что ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», используя доминирующее положение, ущемило права и законные интересы ООО «РКО», тем ,самым допустило нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», являются правомерными, материалам дела не противоречат.
При таких обстоятельствах, поскольку факт нарушения данным предписанием прав и законных интересов ООО «РКО» судом установлен и подтвержден с учетом представленных материалов проверки, наличия заявления и писем хозяйствующих субъектов в УФАС России по Томской области и соответствующих пояснений третьего лица в ходе рассмотрения дела, а также с учетом исполнения заявителем предписания от 26 08 2009г. в оспариваемой части и приведения договоров поставки газа от 01 12 2008г. в соответствие с действующим законодательством путем заключения 23 10 2009г. с третьим лицом дополнительных соглашений к ним, нарушений установленного Федеральным законом от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» порядка проведения проверки, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого предписания требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается.
На основании пункта 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, из представленных заявителем и ответчиком доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого предписания УФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 2-10/67-09 о нарушении антимонопольного законодательства положениям Федерального закона от 26 07
2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и наличия нарушений прав заявителя как хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности. Заявителем иных доказательств, подтверждающих обоснованность своих требований, в арбитражный суд не представлено.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требования заявителя и признания незаконным предписания УФ АС по Томской области от 26 08 2009г. о нарушении антимонопольного законодательства в части пунктов 2.6, 2.8, у арбитражного суда не имеется.
В соответствии с пунктов 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.
Принимая во внимание мнение представителей ответчика и третьего лица, наличие полномочий у представителя заявителя на подписание отказа от иска, установив, что частичный отказ ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» от заявленных требований не нарушает прав и законных интересов других лиц, и то, что заявитель осознает последствия отказа от заявленного требования, арбитражный суд считает необходимым принять данный отказ заявителя.
В связи с изложенным, производство по делу по заявлению ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пункта 2.7 подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.
Руководствуясь статьей НО, пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявления ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6, 2.8 отказать.
Производство по делу по заявлению ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26 08 2009г. в части пункта 2.7 прекратить.
 
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья      О.А. Скачкова

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Решение Арбитражного суда по Томской области по заявлению ООО "Новосибирскрегионгаз" к УФАС по ТО о признании незаконным предписания №ОЯ/3594 от 26.08.2009

Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» (далее по тексту - заявитель, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ») обратилось в Арбитражный суд Томской области

[format] => full_html [safe_value] =>

Решение Арбитражного суда по Томской области по заявлению ООО "Новосибирскрегионгаз" к УФАС по ТО о признании незаконным предписания №ОЯ/3594 от 26.08.2009

Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» (далее по тексту - заявитель, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ») обратилось в Арбитражный суд Томской области

) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 9 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2010-01-27 06:46:56 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2010-01-27 06:46:56 [timezone] => Asia/Omsk [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1320757250 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Томское УФАС России )